衡阳市荣华置业发展有限公司与湖南雁星建筑工程有限公司建筑工程

编辑:凯恩/2018-12-19 01:56

  衡阳市荣华置业发展有限公司与湖南雁星建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

  衡阳市荣华置业发展有限公司与湖南雁星建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

  再审申请人衡阳市荣华置业发展有限公司(以下简称荣华公司)因与被申请人湖南雁星建筑工程有限公司(以下简称雁星公司)建筑工程施工合同纠纷一案,不服湖南省高级人民法院(2013)湘高法民一终字第4号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

  荣华公司申请再审称:(一)2010年8月12日荣华公司出具的《承诺书》系席江波伪造的,该《承诺书》不是公司真实意思表示,不具有法律效力。1.依公安机关查明,该《承诺书》的出台,只有席江波一人所为。席江波在公安机关的陈述:该《承诺书》是在2010年8月底一天下午,楼志江事件先写好交给我的,没有第三者在场。而楼志江在公安机关的陈述:2010年6月27日已不担任荣华公司法定代表人,公章也不是本人掌管,2010年8月,本人无法出具盖公司印章的《承诺书》,也从未出具《承诺书》给席江波。2.经公安机关查明,该《承诺书》使用的纸张是荣华公司2009年7月至9月使用的公文纸张,2010年以后不再使用这种公文纸张。雁星公司的合作人股东之一王时雨在公安机关陈述:《承诺书》所用纸张和所盖印章明显是陈旧的,而打印的文件油墨是新的,感觉这份《承诺书》其中有诈。3.该《承诺书》上既没有荣华公司经办人员签字,也没有留档。如此重要的《承诺书》,荣华公司应当召开股东会议讨论决定,而且应当会有具体经办人签字。何况《工程总承包意向协议书》明确约定雁星公司交纳的500万元系保证金,而不是合同定金,并且该意向协议书第四条明文约定如一方违约项目保证金退还乙方,由违约方赔偿一定的损失费。4.从《雁星公司荣华花鸟市场前期结算移交清单》说明:2011年5月21日,周克元及合伙人王时雨和谢三义进行结算移交。雁星公司在该项目中的前期支付费用只有1618124元,荣华公司不可能自己提出赔偿450万元给雁星公司。5.一审法官在该案审理完毕后,故意将本案重要证据《承诺书》交给与本案毫无关系的席江波手里导致原件销毁。(二)《工程总承包意向协议书》系无效协议书,二审判决认定有效、适用违约金处罚条款明显存在错误。第一、《工程总承包意向协议书》系私人挂靠雁星公司名义签订的。1.从公安机关向雁星公司荣华花鸟市场项目部的合伙人谢三义、周克元、席江波、席玮、王时雨的询问笔录,证实该项目是由席江波于2009年度运作,并且邀请其他股东投资,挂靠雁星公司的。2.从交纳保证金的资金来源也可证实该项目系挂靠项目。该500万元保证金并不是雁星公司支付的,而是周克元、江东阳、李德斌、王时雨、席江波共同出资,以周克元、席玮的名义转账的,荣华公司收款收据也是开具给周克元、北京赛车席玮私人的。3.该项目的前期费用并不是公司支付,公司无统一财务管理,而是由席江波、周克元、陈逢仕个人支付的。4.席玮、周克元不是公司员工,既没有劳动用工合同又没有社会保险关系,也没有在公司领取工资,更没有取得建筑资质,不具有建筑施工承包资质。第二、该项目涉及公共安全,必须通过招投标程序。该项目是通过衡阳市发展和改革委员会立项项目,计委于2008年9月26日下达衡发改备案(2008)41号关于衡阳市花木古玩陶瓷综合市场项目备案的通知。该通知明文规定该项目应报核准招标范围,招标方式和招标组织形式,依法确定施工单位后,方可开工建设。第三、雁星公司超越其资质等级签订主协议。雁星公司的施工总承包企业资质为二级,按照《房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准》,其总承包建筑面积5万平方米以上10万平方米以下的住宅小区或建筑群体以及单项建安合同额3000万元以上1亿元以下的房屋建筑工程。雁星公司作为本项目的施工总承包,超越了其资质等级,根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定,属无效合同,更不适用双倍返还定金之规定。

  荣华公司在本院组织询问中补充申请再审意见称:有新证据即公安机关立案决定书可以证明《承诺书》是伪造的;二审时荣华公司曾提出重新鉴定申请,二审法院未予准许违反法律规定;《回函》发生在《承诺书》之后,是双方之间最后达成的协议。

  荣华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项的规定申请再审。

  雁星公司对荣华公司提交的新证据不予认可,认为荣华公司的再审申请缺乏事实与法律依据,请求裁定驳回。

  本院认为,本案再审审查的争议焦点在于:1.《工程总承包意向协议书》(以下简称《意向协议书》)及《承诺书》是否合法有效;2.二审判令荣华公司承担的民事责任是否恰当。

  关于争点一。关于《意向协议书》的效力。首先,荣华公司并没有提供证据证明本案系没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同,其在二审中提交的“湖南鸿信建筑有限公司介绍信”仅载明该公司介绍该单位李易隆、席江波前往联系涉案项目,并不能证明席江波与雁星公司为挂靠关系,二审未予采信正确。其次,依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,工程建设项目必须进行招标的有下列三种情况:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。案涉花鸟古玩文化市场系花鸟古玩的经营交易场所,不属于该法规定的必须进行招标的项目。荣华公司主张衡阳市计委下发的《关于衡阳市花木古玩陶瓷综合市场项目备案的通知》要求该项目必须招标,因该通知系地方政府规章,并不影响合同效力,故荣华公司关于《意向协议书》因项目未招标而无效的理由不能成立。再次,合同效力应当以签订之时的情况来判断,《意向协议书》是对未来签订正式合同相关事项的预先约定,其仅对工程造价做了原则性的规定,并未明确合同标的的具体数额,不能以《意向协议书》签订之后的工程项目造价来认定是否超过了雁星公司的资质范围,况且双方签订协议之后仍可以完善相应的资质。因此,《意向协议书》系当事人的真实意思表示,不存在荣华公司所称的无效情形,依法成立并生效。

  关于《承诺书》的效力。一审根据荣华公司的申请,委托作出的鉴定意见表明,《承诺书》上荣华公司的印章印文与该公司《有限责任公司变更登记申请书》上的印章印文是同一枚印章盖印形成,是真实的。本院组织询问时,荣华公司虽以公安机关的立案决定书作为新证据,并提交了公安机关的询问笔录,意在说明《承诺书》上荣华公司的印章是不真实的,但同时亦承认目前尚无本案涉及刑事犯罪的结论性意见,故荣华公司提交的新证据不足以推翻本案生效判决,其有关《承诺书》系席江波伪造的主张证据不足,本院不予采纳。而且,《承诺书》作出之后,荣华公司合计向雁星公司的业务经理席玮、古玩文化市场项目部负责人周克元汇款550万元。一、二审法院在荣华公司没有提供有效证据证明该《承诺书》上印章印文系他人盗盖或存在其他意思表示不真实的情况下,认定《承诺书》合法有效,并无不当。

  关于争点二,即二审判令荣华公司承担的民事责任是否恰当的问题。荣华公司在《承诺书》中明确表示,“鉴于你方在前期的投资过程中损失费用450余万元,我公司同意给予补偿”,因此,荣华公司应当依约赔偿雁星公司前期损失450余万元。在“定金”问题上,荣华公司在《承诺书》中亦明确承诺,若因其原因,造成该项目在2011年6月底前还不能签订正式合同,则在承担损失费用450万元之外,将定金500万元双倍返还。据此,将雁星公司交纳的500万元定性为定金是正确的。同时,二审法院充分考虑了《回函》对定金数额的变更及荣华公司后来的违约行为,判决荣华公司双倍返还剩余的150万元定金,应当说兼顾了案件事实和各方利益,已属妥当。荣华公司关于《回函》是双方之间最后达成的协议的主张,即使按照荣华公司的说法,《回函》是对雁星公司于2010年6月30日和2010年7月20日的《工作联系函》、《公函》的回应,也无法得出双方已就500万元定金变更为保证金达成合意的结论。荣华公司的该主张与事实不符。其认为《意向协议书》与《承诺书》无效、不应承担双倍返还定金责任的再审申请理由不能成立,本院不予支持。

  至于荣华公司提出的二审法院对其重新鉴定申请未予准许,违反法律规定一节。如前所述,本案一审过程中的鉴定意见已清楚地表明,《承诺书》上荣华公司的印章印文与该公司《有限责任公司变更登记申请书》上的印章印文是同一枚印章盖印形成,且双方当事人对此均无异议。因此,荣华公司再次申请鉴定并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的当事人申请重新鉴定的条件,二审法院对其重新鉴定申请未予准许,并无不妥。

  综上,荣华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

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